MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE


EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE XXXXXX

PL – TCE Nº XXX – REF. EXERCÍCIO FINANCERIO XXXX

XXXXX, já suficientemente qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos da Ação de Execução que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO MARANHÃO, também individualizado, apresentar, nos termos do art. 475 – L, inciso IV, do CPC

EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE

Baseia-se, para tanto, na argumentação a seguir elencada:

  1. DOS FATOS

Informa o nobre Parquet que o eg. Tribunal de Contas do Estado do Maranhão desaprovou as contas da municipalidade referentes ao exercício de 2005, na qual houve imputação de multa que, atualizada, perfaz o valor de R$ XXXX.

Sustenta que, de acordo com o art. 88 da Lei Orgânica do TCE/MA, os títulos executivos decorrentes dos seus julgados, ao trazerem expresso o valor da imputação, são líquidos, certos e exigíveis, de acordo com a expressa determinação do art. 586, CPC.

  1. DA PRELIMINAR

2.1 DA TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO

Excelência, muito embora o processo já esteja em fase de execução é importante ressaltar que isto, em nada, prejudica a perquirição acerca da legitimidade ativa do nobre Parquet.

1. A ilegitimidade ativa do Ministério Público (para deduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes), ainda que não debatida no processo de conhecimento, pode ser suscitada no âmbito de liquidação de sentença ou de execução de ação civil pública, para fins de aferição da legitimatio ad causam nessa fase de cumprimento da sentença. (Rel. Min. Luiz Fux. Resp 997.614 – RS 2007/0244646-7) (g.n)

Mister ainda destacar que a exceção de pré-executividade é meio legítimo de defesa do Executado previsto no art. 475-L, IV[1] do CPC, não havendo prazo para sua interposição, uma vez que é utilizado para combater vícios de ordem pública presentes na execução.

Assim leciona Alexandre Freitas Câmara:

A “exceção de pré-executividade” é um meio de defesa de que se pode valer o executado, dentro, dentro do próprio módulo processual de execução.

(…)

Através da “exceção de pré-executividade” poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que poderia – em razão desta natureza – ser reconhecida de ofício pelo juízo da execução. Assim, por exemplo, é possível a alegação através da “exceção de pré-executividade” da falta de algumas das “condições da ação” (incluindo-se, aqui, as questões ligadas à teoria do título executivo, como falta de liquidez da obrigação ou a inadequação do meio escolhido para obtenção da tutela jurisdicional executiva [pense-se, por exemplo, num caso em que se esteja diante de execução de obrigação de fazer fundada em sentença que condenou o devedor ao pagamento de seu equivalente pecuniário], e as referentes à legitimidade das partes e à possibilidade jurídica da demanda) ou de algum pressuposto processual ou a irregularidade formal da demanda executiva). (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume II. 18º ed, volume II. 18º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 41 e 414)

E no mesmo sentido segue julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.

1. Em princípio, a defesa do executado deve realizar-se através dos embargos, nos termos do art. 16 da Lei de Execução Fiscal. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argui matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória. Esse entendimento objetiva atender ao interesse público quanto à economia e celeridade processual.

2. Não cabimento de exceção de pré-executividade apenas por tratar-se de matéria pacificada no âmbito dos tribunais. (STJ. REsp 685733 RJ 2004/0112780-8. 2º T. Rel. Min. Castro Meira. Publicação: DJ 16.05.2005) (grifo nosso)

Assim, em homenagem ao interesse público e aos princípios da economia e celeridade processual, requer-se o conhecimento da temática nessa quadra, caminhando-se ao mérito da pretensão.

2.2 DA ATUAÇÃO DO PARQUET E SUA ILEGITIMIDADE

Excelência, é de conhecimento público que o Parquet tem por função a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ora, no processo civil sua função precípua é tutelar o interesse público, podendo agir tanto na qualidade de parte ou custos legis, como se verifica da dicção do art. 127 da CF.

 

Com efeito, o Código de Processo Civil, em seu artigo 82, dispõe que:

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

…..(OMISSIS)

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e demais causas em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (g.n.)

Mas há de se questionar, o que é o interesse público evidenciado pela qualidade da parte?

O em. Des. do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Elpídio Donizetti, vaticinou a matéria nos seguintes termos[2]

Quanto ao interesse evidenciado pela qualidade da parte, não é a simples presença de entidade de direito público que justifica a intervenção, cabendo ao juiz, em cada caso, examinar a existência de interesse, levando-se em conta, além da qualidade da parte, a repercussão da demanda. (DONIZETTI, p.83, 2007) (g.n.)

Todos sabem que as multas aplicadas pelas Corte de Contas não decorrem de dano ao erário público – nestes casos há imputação débito – mas, ainda que se admitisse o suposto dano, não teria legitimidade o MP prosperaria uma vez que não cabe ao Parquet a legitimidade para propô-la, mas sim àqueles que prestaram concurso e estão incumbidos da defesa dos interesses do Estado; quais sejam: os procuradores estaduais.

Adota a Justiça Estadual praxe viciosa de intimar o Ministério Público para todas as causas em que num dos pólos figure uma pessoa jurídica de direito público, ainda que o direito controvertido tenha reflexo meramente econômico. Juízes que assim procedem esquecem-se de que tais entidades, para defender seus interesses, dispõem de quadro de procuradores concursados. Esquecem-se também de que, em face da evolução do Ministério Público, entre as atribuições do órgão não mais figuram as de defender o Rei, o Estado. Modernamente, incumbe ao Ministério Público a defesa da sociedade. (DONIZETTI, p.83, 2007) (g.n)

Jurisprudência mansa e pacífica afirma:

Não cabe ao Ministério Público, como fiscal da lei, velar pelos interesses das pessoas jurídicas de direito público, mas pela correta aplicação da lei, e, muito menos, suprir as omissões dos procuradores de tais entidades. […] (RT 671/210) (g.n.)

O interesse público não se identifica com o da Fazenda Pública, mesmo porque esta é representada por seu procurador […] (RJTESP 113/237) (g.n.)

Excelência, ainda insta alegar que a ilegitimidade do Parquet para ajuizar a presente ação, muito embora tenha alegado que é de sua alçada ingressar em juízo para responsabilizar os gestores do dinheiro público[3], é vedado pela Constituição Federal que em seu art. art. 129, IX, informa ser vedado ao Ministério Público representar judicialmente e ser consultor de entidades públicas; bem como é esse o entendimento das altas cortes judiciais pátrias.

Neste sentido:

EMENTA

MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. EXECUÇÃO. PENA DE MULTA EM PROCESSO CRIMINAL.

Legalmente legitimada a Fazenda Nacional, o Ministério Público é parte ilegítima para promover a execução da pena de multa resultante de condenação em processo – crime.

Decidiu a instância antecedente, à vista do que disposto no artigo 1º da Lei 9.268/96, que “a titularidade da ação não mais permanece em poder do Ministério Público e sim fica transferida para a Fazenda Pública, representada por um de seus procuradores. De outro lado, há que se ter presente que o título executivo não é o representado pela certidão expedida pelo cartório judicial, mas sim aquele que decorre da inscrição do crédito da Fazenda Pública, efetuado de acordo com a lei (art. 585, VI, do CPC) (Resp n.º 151.308 – SP, Min. Rel. Hélio Mosimann)

Ainda, no mesmo voto:

“TRIBUTÁRIO. CP, ART. 51, MODIFICAÇÃO DADA PELA LEI 9.268/96. PENA DE MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PROMOVER SUA EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

  1. Com a nova redação dada pela Lei 9.628/1996, ao art. 51 do CP, a titularidade para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal passou a ser da Fazenda Nacional, sendo parte ilegítima para este fim, o Ministério Público.
  2. Recurso especial conhecido e improvido” (Resp nº 158.533-SP, Rel.Min. José Delgado, DJ de 27.04.98)

Importante que não reste dúvidas Excelência, em momento algum se duvida da competência que tem o nobre Parquet em ajuizar ações em prol da coletividade, afinal, este é seu papel fundamental no Ordenamento Jurídico; porém, debate-se sua legitimidade para executar multa advinda de condenações nos conselhos de contas.

2. É cediço que o Ministério Público não ostenta legitimidade para deduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes, quer no processo cognitivo, quer no processo satisfativo, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário 576.155/DF (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 12.8.2010), ressalvou a legitimidade do Parquet para ajuizar ações civis públicas em defesa de interesses metaindividuais, do erário e do patrimônio público (g.n.)

Tendo por supedâneo voto do em.Min. Lewandowski depreende-se que o Parquet é competente para ajuizar ações civis públicas, mas incompetente para ajuizar ações de execução tributária, ainda que em nome do interesse social.

E mais Excelência, no que tange ao Parquet estadual executar multa infligida pelo Tribunal de Contas do Estado, a jurisprudência também já se posicionou:

Recurso Extraordinário. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competência para executar suas próprias decisões: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual. Inconstitucionalidade. 1. As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo (CF, artigo 71,§3º). Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. 2. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente. Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões (CE, artigo 68,XI). Competência não contemplada no modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75). Recurso extraordinário não conhecido. (RE 223037/SE, Rel. Min. Maurício Corrêa. DJ 02/05/2002).

No Maranhão, utilizam-se do seguinte julgado do Tribunal de Justiça local:

Processual civil. Ação civil pública. Apelação cível. Execução de decisão do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão proposta pelo Parquet Estadual. Ausência de legitimidade ativa do Ministério Público Estadual. Inc. IX do art.129 da CF/88. Reconhecimento. Não provimento. I – Parquet estadual não detém legitimidade para propor ação executiva com intento de obter pagamento de multa imputada por Tribunal de Contas em face de ex-prefeito, uma vez que não representa judicialmente pessoa jurídica de direito público (município), devendo eventual demanda executiva ser proposta pelos procuradores que patrocinam o ente público, ex vi do inc.IX do art.129 da CF; II – embora decisão do Tribunal de Contas impositiva de multa tenha eficácia de título executivo, não pode ser executada através de ação civil pública, típica de conhecimento que, julgada procedente, comportaria execução posterior; III – apelação não provida. (TJMA, 4ª Câmara Cível. Proc. nº 2562008, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha. Data 25/03/2008).

No que concerne ação civil pública executiva, é cediço no Tribunal de Justiça do Maranhão que: “a ação civil pública não é meio processual hábil a veicular tal pretensão executória”, na escrita do Desembargador Cleones Carvalho Cunha no voto divergente proferido em 13/10/2009 nos autos da Apelação Cível nº 015057/2009.

A argumentação tem respaldo jurisprudencial em decisão do STJ:

Processo civil. Ação civil pública. Tipicidade de processo de conhecimento. Execução de decisão do TCU. Impossibilidade. Devolução do processo ao primeiro grau. Ausência de gravame aos recorrentes. Falta de interesse em recorrer. 1. Embora a decisão do Tribunal de Contas da União, resultando em imputação de débito e multa tenha eficácia de título executivo, não pode ser executada através da ação civil pública, típica de conhecimento que, julgada procedente comportaria sua execução posterior. 2. O acórdão impugnado limitou-se a determinar o retorno dos autos à primeira instância para que julgue o mérito da ação incidental de embargos à execução, sem causar gravame aos recorrentes que, por isso, carecem de interesse de recorrer. 3. Recurso especial não conhecido”. (Resp. 276306/SP, Rel. Min.Francisco Peçanha Martins, DJ 28.06.2004, p.218).

Estes, Excelência, são os mais recentes julgados, assim fica clara qual é a atual tendência jurídica no que tange à ilegitimidade do Parquet.

  1. DO PEDIDO

Assim Excelência, por todo o extensivamente exposto, pugna-se pelo deferimento da preliminar dignando-se assim, a conhecer da ilegitimidade do nobre Parquet para propositura da ação, devendo a ação ser EXTINTA SEM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 267, VI, CPC.

N. Termos

P. Deferimento

São Luís, XX de XX de XX

 

[1] Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

IV – ilegitimidade das partes

[2] DONIZZETTI, Elpídio; Curso didático de direito processual civil. 7ª Ed. Rio de Janeiro, 2007

[3] Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e estadual e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

[…]

VIII – ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas


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