MINUTA APRESENTADA AO DIRETÓRIO NACIONAL DO PARTIDO PARA FINS DE AJUIZAMENTO NO STF


EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA – PDT, partido político com representação no Congresso Nacional, CNPJ (MF) sob nº _______________, estabelecido na __________________________________, por seus advogados (procuração inclusa), estes com escritório profissional no endereço impresso nesta petição, onde recebem intimações, sob pena de nulidade, vem, perante esse Pretório Excelso, com fundamento no § 1º do art. 102 da Constituição Federal e Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, propor a presenteARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, à vista de relevante controvérsia constitucional em torno do reconhecimento, pelo Tribunal Superior Eleitoral, de sua competência para processar e julgar, originariamente, “Recursos Contra Expedição de Diploma” nas eleições para Governador e Vice, Senador da República e Deputado Federal, objetivando evitar e reparar lesão aos artigos 121, caput e § 4º inciso III c/c art. 5º, LIII, LIV e LV, todos da Constituição da República, conforme as razões a seguir expendidas:

1. LEGITIMIDADE ATIVA

O PDT é partido político com representação no Congresso Nacional, estando, pois, legitimado à propositura da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), ex vi do art. 103, VIII da Constituição Federal c/c art. 2º, I da Lei 9.882/99.

2. COMPETÊNCIA

Nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal, a ADPF “será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”, emergindo desse dispositivo o fundamento constitucional da competência do STF para seu processo e julgamento.

3. CABIMENTO

A presente ADPF tem por objetivo submeter à apreciação desse Pretório Excelso controvérsia relevante sobre a auto-afirmada competência do Tribunal Superior Eleitoral para julgar Recurso Contra a Expedição de Diploma (RCED) nas eleições para Governador e Vice-Governador de Estado, Deputados Federais, Estaduais e Senadores da República, a partir da análise da natureza jurídica desse remédio processual e da compatibilidade desse entendimento com a regra de competência estabelecida no art. 121, caput e 4§º inciso III, e com os princípios-garantia do Juiz Natural (art. 5º, LIII), do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV) e da Ampla Defesa (art. 5º, LV), todos da Constituição Federal.

Dispõe o art. 1º da Lei 9.882/99:

“Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também a argüição de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Ao se referir a “ato do Poder Público”, a lei deixa clara a possibilidade de ataque, por via da ADPF, a quaisquer comportamentos que decorram de agentes ou órgãos estatais, ou a estes equiparados, inclusive atos legislativos (desde que pré-constitucionais)[1] e judiciais, que afrontem preceitos fundamentais contidos na Constituição.

Exceções a essa regra são os atos negociais, políticos (ADPF nº 1/QO-RJ), legislativos em fase de formação (ADPF nº 43/DF) e os atos judiciais que comportem outro meio de impugnação juridicamente idôneo, capaz de sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado (Precedentes ADPF’s nº 3/CE, 12/DF, 13/SP e 17-AgRg/AP).

Não por outra razão o Ministro CELSO DE MELLO, quando instado a decidir a ADPF 17/AP, obtemperou que a mera possibilidade de uso de outros meios processuais “não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir – impedindo, desse modo, o acesso imediato à argüição de preceito fundamental – revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional”. [2]

In casu, pretende-se demonstrar, via ADPF, que a auto-afirmada competência originária do TSE para processar e julgar RCED’s contra Governador e Vice, Deputados Federais, Estaduais e Senadores da República não se coaduna, ao revés, contraria frontalmente, os preceitos fundamentais insculpidos no art. 121, caput e 4§º inciso III, do Juiz Natural (art. 5º, LIII), do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV) e da Ampla Defesa (art. 5º, LV).

De logo saliente-se que o caso em questão não toca especificamente caso concreto algum, muito embora se tenha notícia dos julgamentos dos RCED`s 608/AL, 612/DF, 613/DF, 671/MA, 673/RN, 694/AP, e 703/SC, entre outros, em que o TSE afirmou sua competência originária sem, no entanto, autorização constitucional.

Inobstante, patente se afigura que não há remédio processual no ordenamento jurídico capaz de sanar, com “efetividade real” (entenda-se: concreta e eficazmente) os efeitos dessas e de outras decisões que venham a ser tomadas pelo TSE em situações análogas. Explica-se:

È que o recurso extraordinário – único cabível das decisões do TSE (CF, art. 121 § 3º c/c art. 102, III, a) – sujeita-se a pressupostos de admissibilidade específicos (v.g., a repercussão geral) e não raro é desprovido de efeito suspensivo, não possuindo, por isso mesmo, o condão de impedir a execução de decisões tomadas ao arrepio da Lex Magna, senão nas restritas hipóteses das Súmulas 634 e 635 do Pretório Excelso.

Ademais, a não ser que o STF venha a encampar brilhante proposição do Ministro GILMAR MENDES pela mutação constitucional do art. 52, X da CF, as decisões tomadas em processos individuais continuam a operar efeitos exclusivamente inter partes (CPC, art. 472), não afastando possíveis violações a interesses e direitos de terceiros estranhos aos processos acima mencionados.

A propósito, é o próprio Ministro e atual Presidente do Supremo Tribunal Federal quem adverte para a necessidade de se compreender o princípio da subsidiariedade no contexto da ordem constitucional global, concluindo que não será admissível a argüição de descumprimento sempre que for cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Quanto ao recurso extraordinário, ainda que aparentemente possa ser um meio eficaz de superar eventual lesão a preceito fundamental, “na prática, especialmente nos processos de massa, a utilização desse instituto do sistema difuso de controle de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz, em razão do limitado efeito do julgado nele proferido (decisão com efeito entre as partes)”. [3]

Mais grave ainda é perceber que, segundo as recentes decisões do TSE sobre o assunto, a execução dos julgados dessa natureza dar-se-á imediatamente após o julgamento de eventuais embargos de declaração[4], não se aguardando sequer a publicação do acórdão na imprensa oficial.

Com isso, abre-se um grande abismo temporal entre a sessão de julgamento e a interposição, rectius, admissão de eventual recurso extraordinário, sem que haja qualquer remédio jurídico efetivo a permitir a pronta e direta manifestação desse c. Tribunal Supremo sobre a relevante matéria, mormente se se levar em consideração o entendimento por ele já sumulado nos verbetes 634 e 635.

E não se pode perder de vista a dimensão do tema versado presentemente, que compreende o sentido próprio do regime democrático, a soberania popular, a legitimidade e representatividade dos eleitos, o destino da comuna, a condução dos negócios públicos, o princípio da maioria. Tudo isso está em jogo como questão de fundo em ações desse naipe, a exigir pronta e imediata intervenção do Pretório Excelso visando à pacificação e à segurança jurídica de modo eficaz, o que não seria possível de obter pela via extraordinária.

Daí porque “recomenda-se à Corte Excelsa conhecer da argüição de descumprimento toda vez que o princípio da segurança jurídica restar seriamente ameaçado, especialmente em razão de conflitos de interpretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdição constitucional”. [5]

Nesse sentido também o Ministro MARCO AURÉLIO, quando da ADPF nº 54: “Tudo recomenda que, em jogo tema da maior relevância, em face da Carta da República e dos princípios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo Tribunal Federal, evitando-se decisões discrepantes que somente causam perplexidade”.

Por fim, tampouco se pode falar na possibilidade de utilização do mandado de segurança, porquanto firme a jurisprudência do STF sobre o não cabimento do writ quando se tratar de ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula 267).

Cabível, portanto, a presente APDF.

4. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA

O Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED), como é concebido e classificado pelo Código Eleitoral constitui instrumento posto à disposição dos principais atores do processo eleitoral visando à demonstração da prática de atos contrários à lei e capazes de repercutir na legitimidade das eleições.

Apesar do nomem juris, não se trata de recurso, mas de ação impugnativa autônoma, de natureza constitutiva negativa, vez que a diplomação não é ato tipicamente judicial (apesar de praticado por juiz ou tribunal eleitoral), servindo esta – a diplomação – apenas como dies a quo para ajuizamento do remédio jurídico contra os fatos descritos no art. 262 do Código Eleitoral.

Sobre o assunto, vaticinou o em. Ministro Marco Aurélio, quando de sua curta, porém festejada, passagem pelo TSE:

“Daí eu não ter dúvida alguma de que a expedição do diploma pode dar margem ao ajuizamento de uma verdadeira ação para se jurisdicionalizar matéria que é ação constitutiva negativa, visando fulminar o diploma. Essa ação, que não é recurso – a nomenclatura, a meu ver, é imprópria -, deve ser juizada no próprio órgão que expediu o diploma.[6]”

Em igual sentir segue a doutrina de ADRIANO SOARES DA COSTA para quem:

“Destarte, se o ato contra o qual é exercitado o remédio jurídico não for uma decisão judicial, restará claro não se tratar ele de recurso, mas de uma verdadeira ação autônoma. Cabe-nos, então, metodicamente aferir se a diplomação é ou não uma verdadeira decisão judicial. (…)

A atividade de julgar pressupõe que o juiz declare sua vontade através da cognição condicionada pelo pedido da parte requerente (art. 128 do CPC), aplicando o direito objetivo ao caso concreto deduzido. Na diplomação o juiz nada julga: comunica conhecimento quando proclama os resultados; e certifica tal resultado, para os candidatos eleitos e suplentes, através do diploma. A comunicação de conhecimento é afirmação de que algo ocorreu, reportando-se a fatos. Tem função de historiar sucessos ocorridos com relevo jurídico. Essa comunicação de conhecimento feita pela proclamação de resultados é certificada pela expedição do diploma”. [7]

O ex-Ministro do STF e do TSE, SEPÚLVEDA PERTENCE, também já assinalou “que o recurso de diplomação é a ação impugnatória de diploma em primeiro grau pelos tribunais”. [8]

Parece não haver dúvida, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, de que o RCED tem natureza jurídica de ação impugnativa e não de recurso propriamente dito, porque recurso é interposto pelo vencido em uma relação processual já existente – a não ser que se considere meta-juridicamente as eleições como lide suscetível de análise e decisão final.

Tanto é assim que o Tribunal Superior Eleitoral tem admitido ampla dilação probatória em sede de RCED. Ad exemplum, cita-se o próprio RCED 671/MA, em que a Corte Eleitoral decidiu pela cassação dos diplomas do Governador e Vice-Governador do Estado do Maranhão. [9]

Ora, que “recurso” é esse que admite ampla dilação probatória – condicionada apenas a requerimento oportuno – a esteio do que decidido em questão de ordem no RCED supra citado?

Nada razoável, data vênia, tomar o RCED como recurso, pois isso pressupunha uma decisão judicial, quando na verdade, ao expedir o diploma o juiz ou tribunal eleitoral nada decide (não enfrenta, v.g., a inelegibilidade do candidato diplomado), apenas certifica o resultado dos votos que os eleitores depositaram nas urnas. É, pois, ato tipicamente administrativo.

Aqui mais uma vez se recorre à percuciente doutrina de ADRIANO SOARES DA COSTA, para quem:

“(…) o diploma é expedido após o procedimento administrativo de apuração das eleições (em que não há requerentes, mas envolvidos ou participantes na qualidade de candidatos ou delegados de partidos políticos) e de proclamação dos resultados, como ato certificador do resultado eleitoral. O juiz eleitoral, na qualidade de administrador do processo eleitoral, apenas confirma o resultado sufragado nas urnas, como conseqüência da vontade dos eleitores”. [10]

Essa distinção – RCED como ação autônoma e não como Recurso – é extremamente importante para o escorreito entendimento da controvérsia. Como disse o em. Ministro Cezar Peluzo, ao votar no RCED 694/AP, “essa questão é decisiva, porque ou fixamos que é recurso, e daí tiramos conseqüências, ou fixamos que é ação, e tiramos outras conseqüências. Se admitirmos que é recurso, excluímos toda a possibilidade de prova e afirmamos a competência do Tribunal e, portanto, está pré-excluída a admissibilidade de instauração de contraditório e de instrução submetida ao princípio do contraditório perante o Tribunal Superior Eleitoral. De contrário, vamos, sob o nome formal de recurso, admitir ação originária perante este Tribunal.”

Eis o ponto nodal da controvérsia!

Estabelecida essa premissa – RCED como ação autônoma e não como recurso – cumpre demonstrar que o egrégio Tribunal Superior, à luz da regra de competência do art. 121, caput e 4§º inciso III, da Constituição Federal, e dos princípios-garantia do Juiz Natural (art. 5º, LIII), do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV) e da Ampla Defesa (art. 5º, LV), não é o Juízo próprio para decidir sobre a impugnação à diplomação de candidatos eleitos a Governador, Vice-Governador, Senador e Deputados Federais e Estaduais, sendo nulos de pleno direito os pronunciamentos da Corte no exercício dessa inconstitucional “competência originária”.

5. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL EM IMPUGNAÇÃO CONTRA A EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA NAS ELEIÇÕES ESTADUAIS E FEDERAIS

As balizas definidoras da competência do Tribunal Superior Eleitoral estão previstas nos §§ 3º e 4º do art. 121 da Constituição, que assim dispõem:

“Art. 121. (…)

§ 3º São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

I – forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;

II – ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais eleitorais;

III – versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais;

IV – anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;

V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.”

Quanto ao § 3º, supra citado, dúvida não há. Trata-se de regra que prevê o cabimento de recurso extraordinário (CF, art. 102, III, “a”) e recurso ordinário das decisões denegatórias de HC e MS (CF, art. 102, II, “a”), ambos de competência do Supremo Tribunal Federal.

O § 4º, por outro lado, fixa a competência recursal do TSE. Seus incisos estabelecem as únicas hipóteses em que é possível recorrer da decisão regional para a Corte Superior, não podendo a lei complementar referida na cabeça do art. 121 alargar esse conteúdo, pena de inconstitucionalidade.

No inciso III, especificamente, existe a previsão constitucional de cabimento de recurso – a Constituição não diz qual – contra decisões sobre a expedição de diplomas nas eleições federais e estaduais.

A se admitir que o RCED é recurso, e não ação impugnativa, estar-se-ia também admitindo que a decisão de diplomação de candidatos eleitos estaria revestida de judicialidade e, portanto, submetida aos limites da res in iudicium deducta e da coisa julgada, bem assim que o processo eleitoral, que vai do alistamento à diplomação, constituiria um conjunto de atos dotados de litigiosidade.

Ademais, se recurso fosse, não se admitiria dilação probatória. Os envolvidos – recorrentes e recorridos – teriam de se contentar com elementos de prova coligidos em outros processos, como, v.g., na investigação judicial eleitoral. Jamais se admitiria prova além da documental.

Não é caso. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm propugnado que o RCED, em que pese a nomenclatura, é uma ação impugnativa autônoma, pois inaugura uma fase litigiosa até então inexistente no processo eleitoral. E por isso mesmo o TSE tem prestigiado a instrução ampla.

Sendo assim, parece induvidoso que o inciso III do § 4º do art. 121 da Constituição Federal, ao estabelecer que o TSE é competente para julgar, em grau de recurso, decisão regional que versar sobre expedição de diplomas nas eleições federais e estaduais, não o faz referindo-se ao RCED, mas ao recurso ordinário interposto da decisão do Tribunal Regional que julgar a ação impugnativa travestida de RCED ou da AIME – Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, prevista no §10 do art. 14 da CF.

Nessa mesma linha, seguiu o voto do ilustre Ministro Caputo Bastos do TSE, quando do julgamento do RCED 694/AP, verbis:

“Pondero que na ação de impugnação de mandato eletivo, a competência é do TRE, pois é onde se dá a expedição de diploma. Essa é uma ponderação que faço quanto ao sistema, senão teríamos: impugnação contra o diploma, competência daqui, e, na ação de impugnação de mandato eletivo, lá? Para se dar organicidade ao sistema, a competência seria lá e, na originária, aqui, só naquilo que a norma fosse explícita.”

A propósito, dispõe o art. 276 do Código Eleitoral:

“Art. 276. As decisões dos Tribunais Regionais são terminativas, salvo os casos seguintes em que cabe recurso para o Tribunal Superior:

(…)

II – ordinário:

a) quando versarem sobre expedição de diplomas nas eleições federais e estaduais”.

Nesse mesmo sentido o voto do Ministro ILMAR GALVÃO, então presidente do TSE, no julgamento do Recurso Ordinário nº 61, de 6.11.97, da relatoria do Ministro COSTA PORTO:

“Um recurso contra a diplomação, na verdade, é uma ação. É chamado de recurso e, na verdade, não é recurso, mas uma impugnação do diploma. Portanto, é uma ação que começa a correr perante o Tribunal competente.

Claro, quanto à diplomação do presidente da República, ela só pode ocorrer aqui, porque quem diploma o presidente e o vice-presidente é o TSE. Então, a competência para julgar o recurso, ou seja, a ação de impugnação do diploma, é do TSE.

(…)

Na verdade, a Constituição, no seu art. 121, diz que compete à lei complementar dispor sobre organização e competência dos tribunais, e a lei complementar no caso é o Código Eleitoral. E o inciso III, que foi invocado pelo eminente Ministro Néri da Silveira, confirma meu entendimento de que ao Tribunal Superior Eleitoral só cabe julgar recurso contra a diplomação do presidente e vice-presidente da República, quando diz que das decisões dos tribunais regionais eleitorais somente caberá recurso quando versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais, o que mostra que a decisão é do Tribunal Regional Eleitoral, cabendo recurso para o Tribunal Superior Eleitoral.

É uma regra do nosso sistema que os tribunais conhecem, por exemplo, de mandado de segurança contra seus próprios atos. A norma, portanto, não seria de causar espécie. Veja-se que a Constituição, na verdade, ao dizer que cabe recurso contra decisões dos tribunais regionais eleitorais que julgarem recursos contra decisões de cassação de diploma, está reconhecendo, na verdade, que há competência do Tribunal Regional Eleitoral para proferir ditas decisões”.

Com razão Sua Excelência. Originariamente cabe ao TSE diplomar apenas os candidatos eleitos nas eleições presidenciais e, consequentemente, julgar as impugnações respectivas. Uma interpretação sistemática do art. 22, incisos I, “g” e II não permite, data vênia, outra conclusão:

“Art. 22. Compete ao Tribunal Superior:

I – processar e julgar originariamente:

(…)

g) as impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente da República;

(…)

II – julgar os recursos interpostos das decisões dos Tribunais Regionais nos termos do art. 276, inclusive os que versarem matéria administrativa.”

Essa dinâmica não é nenhuma novidade no ordenamento pátrio, pois, como bem frisou o Ministro ILMAR GALVÃO no voto acima transcrito, os Tribunais, via de regra, são competentes para conhecer, originariamente, de mandados de segurança impetrados contra seus próprios atos.

Citam-se, como exemplo, os arts. 105, I, “b”, 108, I, “c” e, porque não, o próprio § 3º do art. 121, todos da Constituição Federal.

Mutatis mutandis, o Tribunal Eleitoral que expede o diploma é o Juízo competente para conhecer da ação de impugnação (RCED) respectiva em caráter originário, remanescendo à instância ad quem competência meramente recursal.

Segue-se a lógica de que quem deve conhecer e julgar primeiro as alegações de vício nas eleições é aquele que esteve próximo aos fatos, conduzindo do início ao fim todo o processo eleitoral.

Naturalmente, é de se argüir que congruência há no fato de o TSE processar e julgar apenas ação declaratória negativa que objetiva desconstituir o diploma de governador e vice? Nenhuma, pois o juiz naturalmente competente – seja nas funções administrativas ou judiciais, aquele acompanhou e conduziu o processo judicial, materialmente próximo dos fatos – deve ser o Tribunal Regional, mesmo porque não há qualquer norma expressa, seja constitucional ou infraconstitucional em sentido diverso.

Alia-se ao argumento a interpretação simétrica a partir da norma expressa do Código Eleitoral, que determina a competência originária do TSE para julgar RCED de Presidente e Vice. Por esta razão, o RCED interposto nas eleições estaduais e federais deve ser julgado pelo TRE – o que atende à harmonização do sistema jurídico eleitoral e em última ratio, a segurança jurídica.

O em. Ministro Cezar Peluso, perfilha dito entendimento, como se vê da lúcida e coerente manifestação que fez, por ocasião do julgamento do RCED 694/AP:

[…] Logo, essa seria a competência originária da Corte para processar e julgar recurso contra expedição de diploma, vale dizer, a competência originária do TSE para processar e julgar RCED restringir-se-ia aos cargos de presidente e vice-presidente da República. (porque quem diploma o presidente e o vice-presidente é o TSE) […]

Quanto aos demais cargos eletivos federais e estaduais (governador, vice-governador, senador, deputado federal, deputado estadual e deputado distrital), cuja expedição de diploma é feita pelo presidente do TRE, a competência desta Corte seria recursal. Assim, a Corte Regional decidiria eventual impugnação ao ato de concessão de diploma, e, se houvesse recurso, caberia ao TSE rever a decisão do TRE. É o que se pode inferir dos arts. 121, §4º, III, da Constituição Federal, e 276, II, a, do Código Eleitoral: […]

Feitas essas considerações, voto no sentido de não conhecer do recurso, pois trata de impugnação à diplomação de deputado estadual a cujo respeito o Tribunal Regional Eleitoral ainda não se pronunciou.

Didático, também, foi o posicionamento do Ministro Marco Aurélio nessa mesma assentada, verbis:

[…] Essa ação, que não é recurso – a nomenclatura, a meu ver, é imprópria -, deve ser ajuizada no próprio órgão que expediu o diploma.

E há mais, a meu ver: se considerarmos a alínea g do inciso I do artigo 22 do Código Eleitoral, veremos que só há competência do Tribunal Superior Eleitoral para julgar impugnação à diplomação quanto ao presidente da República e do vice-presidente da República. Como atrair para cá a impugnação quanto às eleições federais e estaduais?

Feitas essas considerações, três conclusões porejam:

(i) Em matéria de diplomação, o Tribunal Superior Eleitoral é competente originariamente apenas em relação ao Presidente e Vice-Presidente da República e os Tribunais Regionais Eleitorais relativamente aos Governadores, Vice-Governadores, Deputados Estaduais, Federais e Senadores da República;

(ii) A competência originária para conhecer da Ação contra Expedição de Diploma do Presidente e Vice-Presidente da República é do TSE, e, nas eleições estaduais e federais, do Tribunal Regional respectivo, porquanto de ato administrativo se cuida;

(iii) A competência do TSE nas eleições para Governador e Vice-Governador de Estado ou do DF, Deputados Federais e Estaduais e Senadores é meramente recursal, conforme previsto no inciso III do § 4º do art. 121 da Constituição Federal e dispositivos do Código Eleitoral acima mencionados.

6. PRECEITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Nem a Constituição Federal nem a Lei 9.882/99 definiram o que vem a ser preceito fundamental.

A tarefa, então, cabe à doutrina e, principalmente, ao Supremo Tribunal Federal, intérprete último e guardião da Carta Magna.

EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR[11], por exemplo, entende que os preceitos fundamentais abrangem “os dispositivos que, explícita ou tacitamente, encontram-se abrigados nos Títulos I e II da Constituição, ou que, situados noutras províncias, constituam o desenvolvimento daquele”.

Já para JOSÉ AFONSO DA SILVA, “preceitos fundamentais são aqueles que conformam a essência de um conjunto normativo constitucional”, isto é, “aqueles que conferem identidade à Constituição”. E prossegue o lente: “Diferenciam-se dos demais preceitos constitucionais por sua importância, o que se dá em virtude dos valores que encampam e de sua relevância para o desenvolvimento ulterior de todo o Direito”. [12]

Assim, pode-se singelamente afirmar que são preceitos fundamentais, além dos princípios, direitos e garantias insculpidos nos Títulos I e II da Constituição, todos os outros deles decorrentes, ainda que não explicitados no texto constitucional, mas que digam com a estrutura e, sobretudo, a estabilidade do sistema constitucional brasileiro.

6.1. JUIZ NATURAL – “Ninguém será processado nem julgado senão pela autoridade competente”

A competência, enquanto medida da jurisdição, não se aparta da garantia do Juiz Natural, pelo contrário, a reafirma.

Juízo incompetente, assim entendido aquele que, por força de lei, não está revestido de jurisdição para o caso específico, não é o Juiz Natural da causa.

Por isso afirma o Ministro GILMAR MENDES: [13]

“Entende-se que o juiz natural é aquele regular e legitimamente investido de poderes da jurisdição, dotado de todas as garantias inerentes ao exercício de seu cargo (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos – CF, art. 95, I, II e III), que decide segundo regras de competência fixadas com base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato”.

Destarte, quando o e. TSE admitiu, processou e julgou, em caráter originário, Recursos (Ações) contra Expedição de Diploma em eleições federais e estaduais, fê-lo sem observar a regra de competência prevista no inciso III do § 4º do art. 121 da Constituição Federal, violando a garantia do Juiz Natural (art. 5º, LIII) em razão da supressão da instância regional competente.

Da afronta ao postulado do Juiz Natural, revela-se, inclusive um problema sistêmico: Sendo a ação de impugnação, que leva o nome de RCED, proposta originariamente no TSE, não resta caso concreto de cabimento ao Recurso Ordinário, tal e qual previsto no III, do § 4º do art. 121 da CF/88.

Sendo, pois, a competência (sobretudo a funcional, de caráter absoluto) um pressuposto processual de validade, sua inobservância acarreta a nulidade dos processos (CPC, art. 113 § 2º) decididos pelo TSE com infringência a essa regra de competência.

6.2. DEVIDO PROCESSO LEGAL – “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

Concebida como a garantia das garantias processuais, o devido processo legal, segundo UADI LAMMÊGO BULOS, “é o reservatório de princípios constitucionais, expressos e implícitos, que limitam a ação dos Poderes Públicos”. Assim, “mais do que um princípio, o devido processo legal é um sobreprincípio, ou seja, fundamento sobre o qual todos os demais direitos fundamentais repousam”. [14]

Não obstante o dispositivo referir-se apenas à liberdade e aos bens, esse Pretório Excelso, do mesmo modo que a Suprema Corte norte-americana, tem interpretado a cláusula due process of law com a largueza e grandiosidade que lhe são inerentes, em suas dimensões material e processual, nos diversos quadrantes da ordem jurídica, a ponto de reconhecer sua incidência não apenas nas relações entre particular e Estado, mas nas relações entre particulares, de que é exemplo o RE 158.215, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO.

Na sua dimensão processual, diversos princípios são enumerados pela doutrina como decorrentes do devido processo legal, como o da isonomia ou paridade de armas no processo, o da inafastabilidade da jurisdição, os do juiz e promotor naturais, contraditório, ampla defesa, o da proibição de provas obtidas por meios ilícitos, o da necessidade de motivação das decisões judiciais, dentre outros.

Há, contudo, um que, sem estar explicitado na Constituição Federal, é decorrente do devido processo legal, merecendo, por isso, controle via ADPF, à medida que o próprio texto constitucional assegura a “argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição” (art. 102, § 1º).

Em excelente trabalho publicado na revista Direito Público, KELLY GRACIE PINTO GARCIA[15] propõe que a ADPF não se refira apenas a normas materialmente ou formalmente constitucionais, e portanto expressas, mas fundamentalmente a todos os direitos fundamentais implícitos relacionados ao homem, à sociedade e ao interesse público em geral, como é o caso.

Trata-se do direito ao duplo grau de jurisdição.

É consabido que esse colendo STF já assentou não ser direito fundamental a garantia ao duplo grau de jurisdição, concebido com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. [16]

De acordo com a orientação jurisprudencial consagrada, admite-se que a própria Constituição mitigue a incidência desse princípio em certas situações, como ocorre, v.g., no julgamento, por crimes comuns, do Presidente da República e demais autoridades mencionadas no art. 102, I, “b”, da Constituição Federal.

Entretanto, no caso específico das ações impugnativas de diplomas e mandatos eletivos estaduais e federais, é o próprio texto constitucional que garante o duplo grau de jurisdição (arts. 121, §4º, III e IV, da CF/88 c/c arts. 22, II e 276, II, “a”, do Código Eleitoral).

Sem falar que, recentemente, esse Pretório Excelso reconheceu a natureza supralegal do Pacto de San José da Costa Rica, introduzido no ordenamento pátrio pelo Decreto 678/92, que passou a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Constituição Federal. [17]

Essa norma, no artigo 25 (proteção judicial), expressamente garante a toda pessoa o direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem os seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, a significar que, atualmente, o direito ao duplo grau de jurisdição (corolário do due process of law) tem feição supralegal, estando imediatamente acima da legislação ordinária e abaixo da Carta Magna.

Destarte, não poderia o egrégio TSE, ao arrepio do devido processo legal, admitir, processar e julgar tais ações impugnativas originariamente, impedindo os atores processuais de exercer o duplo grau mediante interposição de recurso ordinário eficaz, no qual poderiam ser revolvidas todas as matérias de fato e de direito suscitadas e discutidas no Juízo inferior.

6.3. AMPLA DEFESA – “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Como conseqüência da violação aos postulados do Juiz Natural e do Devido Processo Legal, não resta a menor dúvida de que o direito de defesa dos eleitos vem sendo mitigado pelo TSE nas sucessivas decisões proferidas nos casos acima relatados.

Não no sentido da produção de provas, que tem sido admitida desde que requeridas oportunamente, mas conteúdo mínimo da ampla defesa, naquilo que independe da análise da legislação infraconstitucional.

É dizer, a instância única conduz a uma gama inexorável de prejuízos àquele que é chamado a se defender, notadamente quando em jogo interesses da mais alta relevância para a ordem jurídico-constitucional, que dizem com a própria razão do Estado Democrático.

Nesse contexto é que se entende por violada a garantia da ampla defesa.

7. MEDIDA CAUTELAR

A Lei 9.882/99 permite a concessão de tutela cautelar na ADPF, em caráter liminar, que “poderá consistir na determinação de que juízes ou tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.

Os requisitos são os mesmos das medidas cautelares em geral, quais sejam, a relevância da fundamentação e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Quanto ao primeiro, não há maiores considerações a fazer, pois, conforme exaustivamente demonstrado, tendo o RCED natureza jurídica de ação, não é o egrégio TSE competente para processá-lo e julgá-lo, em caráter originário, nas eleições estaduais e federais, restando, assim, violados os preceitos fundamentais constantes do art. 121, § 4º, III da Constituição Federal e art. 5º, incisos LIII (Juiz Natural), LIV (devido processo legal) e LV (ampla defesa).

No que se refere ao segundo requisito, não se pode perder de vista a dimensão dos valores debatidos nesta ADPF, entre os quais o regime democrático, a soberania popular, o princípio da maioria e, principalmente, a legitimidade e representatividade dos eleitos, além do manifesto risco à própria segurança jurídica, à violação do juiz natural e do duplo grau de jurisdição, que, em casos tais, tem previsão no próprio texto constitucional.

Em persistindo essa situação de grave violação da ordem jurídico-constitucional, vários governadores, deputados federais e senadores da República podem ser julgados e cassados por quem não é o Juiz Natural e em única instância, portanto, sem observância de garantias mínimas inerentes ao Devido Processo Legal.

Uma vez cassados os diplomas desses agentes políticos ao arrepio dos preceitos fundamentais supra citados, é impossível o retorno das partes ao status quo ante. Vale dizer, pode-se até determinar o reingresso do eleito-cassado ao cargo do qual injustamente despojado, mas é evidente, por outro lado, que os danos ao sistema democrático, a continuidade das políticas públicas e à própria imagem dessas pessoas já se terão consumado.

Somente para se compreender a situação presente, no âmbito dos Estados, nada menos que sete dos vinte e sete governadores respondem a RCD´s no TSE. São eles os Governadores de: Santa Catarina – RCD 703; Roraima – RCD 739; Sergipe – RCD 661; Maranhão – RCD 671; Tocantins – RCD 698; e Rondônia – RCD 739; e Paraíba – RCD 736 e RCD 737, sendo certo que – público e notório – uma das metas da atual presidência do TSE – louvável, diga-se de passagem – é concluir todos os processos de cassação envolvendo governadores de Estado ainda nesse semestre.

Acrescente-se, entretanto, que a celeridade na tramitação desses feitos deve observar os preceitos insculpidos na Constituição Federal, sem o que não haverá tutela jurisdicional justa.

Mais a mais, o silêncio do Supremo Tribunal neste instante, postergando decisão que, por tudo, parece impositiva, poderá ocasionar maior insegurança jurídica e intranqüilidade social, sobretudo nos Estados em que ocorrer alternância no poder. Nessas unidades da Federação, eventual decisão favorável tomada ao final do processo resultará em nova alteração do exercício da titularidade do mandato ou em extrema injustiça e desigualdade de tratamento – uns cassados por juízo incompetente, outros não – pondo em descrédito, com razão, o próprio Poder Judiciário.

Sem contar que casos haverá em que o próprio beneficiado pela cassação possa, posteriormente, muito se prejudicar. È o que ocorrerá onde o hipotético beneficiado também seja titular de mandato eletivo. Nesses casos, para “herdar” o mandato, deverá renunciar ao mandato atual que a decisão posterior, de modo algum, poderá lhe devolver, como, p.ex., poderá ocorrer no Maranhão –RCED 671 – haja vista que a “herdeira” da chefia do Poder Executivo do Estado exerce o mandato de Senadora da República (fato público e notório)

Sendo assim, e considerando, ademais, a proximidade de julgamento, pelo TSE, dos embargos de declaração opostos ao RCED 671/MA e da iminente execução do acórdão, é a presente para requerer a concessão, em caráter de urgência, a concessão da liminar, ad referendum do Plenário (art. 5º § 1º da Lei 9.882/99), para determinar a suspensão do andamento dos processos pendentes de julgamento e/ou dos efeitos de todas as decisões proferidas pelo TSE em Recursos Contra Expedição de Diploma nas eleições federais e estaduais, até pronunciamento definitivo sobre o mérito da presente, comunicando-se imediatamente o TSE acerca da decisão.

8. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a procedência da presente Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental para o fim de, reconhecendo a violação aos preceitos insculpidos nos arts. 121, § 4º, III da Constituição Federal e 5º, incisos LIII (Juiz Natural), LIV (devido processo legal) e LV (ampla defesa), fixar INTERPRETAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL PARA PROCESSAR E JULGAR, EM CARÁTER ORIGINÁRIO, RECURSOS CONTRA A EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA NAS ELEIÇÕES ESTADUAIS E FEDERAIS E, CONSEQUENTEMENTE, PELO RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS ELEITORAIS, determinando, por conseguinte, A ANULAÇÃO DE TODOS OS JULGAMENTOS REALIZADOS PELO TSE COM VIOLAÇÃO DESSES PRECEITOS FUNDAMENTAIS, BEM COMO O ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AOS TRIBUNAIS REGIONAIS ELEITORAIS A FIM DE QUE DECIDAM OS PROCESSOS CONFORME O DIREITO.

  1. Deferimento.

Brasília (DF), 30 de março de 2009.

Daniel de Faria Jerônimo Leite

Advogado, OAB/MA nº. 5.991

 

[1] A propósito, ADPF 1/RJ e ADPF 33/PA.

[2] ADPF 17-AgRg/AP.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.152-1.155.

[4] Cite-se, por exemplo, o que restou decidido no Acórdão tirado no RCED 671/MA, verbis:

(…)

“Também, por maioria, decidiu que a execução do julgado se dará com o julgamento de eventuais embargos de declaração, nos termos das notas taquigráficas.”

[5] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 238.

[6] Voto proferido por ocasião do julgamento do RCED 694/AP, anexo.

[7] Instituições de direito eleitoral. 6ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 466-467.

[8] JTSE 3/95/155-56.

[9] A propósito, no acórdão publicado em 26/3/2009 vê-se o seguinte trecho da ementa: “1. Admite-se a produção de prova em Recurso Contra Expedição de Diploma, desde que indicadas na petição inicial. Precedentes”.

[10] Op. cit. p. 467.

[11] Direitos fundamentais e argüição de descumprimento de preceito fundamental. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004, p. 103.

[12] Comentário contextual à constituição. 5ed. Malheiros: São Paulo, 2008, p. 554.

[13] Op. cit. p. 570.

[14] Op. cit. p. 523.

[15] Argüição de descumprimento de preceito fundamental – Conceitos e aplicabilidade factível analisados e construídos fundamentalmente sob os pilares da hermenêutica jurídica. Parte II. Direito Público, IOB, n. 23, set-out/2008.

[16] STF, Pleno, RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

[17] HC 87.585, rel. Min. Marco Aurélio.


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